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第一節(jié)   夏商、西周至秦漢、魏晉時期

一、夏商法律制度

(一)“天討”、“天罰”的神權(quán)法思想

大量文獻記載與考古發(fā)掘證實，夏代已經(jīng)產(chǎn)生奴隸制國家和體現(xiàn)著奴隸主階級意志的習(xí)慣法。夏代的立法指導(dǎo)思想是“恭行天罰”的神權(quán)法思想。夏代的統(tǒng)治者利用宗教鬼神進行統(tǒng)治，將其掌握的國家政權(quán)以及權(quán)力說成是神授的，把法律說成是神意的體現(xiàn)，而法律的實施是“恭行天罰”。

(二)《禹刑》

《禹刑》僅見于《左傳》昭公六年。晉國的叔向在抨擊鄭國子產(chǎn)“鑄刑書”時提到：“夏有亂政，而作禹刑”。一般認為，《禹刑》是夏朝法律的名稱，是后人為紀念夏的先祖禹而命名的，是后人追述的。《禹刑》的性質(zhì)相當于現(xiàn)代的刑法典，《禹刑》的具體內(nèi)容已經(jīng)無法考訂。

夏代刑法主要罪名包括：昏、墨、賊等。“昏”罪，即自己做了壞事而竊取他人的美名；“墨’，罪，即貪得無厭，敗壞官紀；“賊”罪，即肆無忌憚地殺人。這三種罪都要處以死刑。死刑是夏代的主要刑罰。

(三)《尚書·甘誓》

這是夏啟在準備討伐有扈氏時，在甘(今陜西省戶縣西南)發(fā)布的戰(zhàn)爭動員令。甘誓是迄今發(fā)現(xiàn)的最早的帶有軍法性質(zhì)的規(guī)范。甘誓里有“有扈氏威侮五行，怠棄三正”、“用命，賞于祖；弗用命，戮于社”等內(nèi)容。“威侮五行”就是不敬上天，“怠棄三正”就是不重用大臣。“用命，賞于祖；弗用命，戮于社”，是指努力奉行命令的，便在先祖的神位前頒行賞賜；不努力奉行命令的，便在灶神的面前給予懲罰。

(四)夏代司法制度

夏代中央最高司法機關(guān)稱“大理”。夏代稱監(jiān)獄為“圜土”。圜土是監(jiān)牢的形象名稱，在地下挖成圓形的土牢，或在地上圍起圓形土墻，以監(jiān)禁罪犯，防止其逃跑。《竹書紀年》記載：“夏后芬三十六年作圜土”。芬是少康的孫子，是啟以后的第七位夏王，這時，階級矛盾和統(tǒng)治階級內(nèi)部矛盾都非常尖銳，芬作圜土，就是以此囚禁反抗者。

(五)商代的《湯刑》

“天討”、“天罰”的神權(quán)法思想在商代發(fā)展到了高峰。《左傳》昭公六年記載：“商有亂政，而作《湯刑》。”這是晉國叔向在反對鄭國子產(chǎn)“鑄刑書”時提到的。《湯刑》很可能就是商代初期所制定的刑事法律。從文獻記載來看，《湯刑》是商代的一個基本法律，整個商代一直適用。由于《湯刑》已經(jīng)失傳，其內(nèi)容無法考訂。《呂氏春秋·孝行》引《商書》日：“刑三百，罪莫重于不孝。”東漢高誘注：“商湯所制法也”，即傳說商湯制定的《湯刑》有三百條之多，最重的是“不孝”罪。

商代的主要法律形式有：刑、王命和單行法規(guī)。王命是商王所發(fā)布的命令，具有較高的法律效力。單行法規(guī)是針對某一具體事物或人所發(fā)布的命令。

二、西周時期的法律制度

(一)法律思想

1．以德配天

在商代達到頂峰的神權(quán)法思想，被西周統(tǒng)治者繼承發(fā)展，并發(fā)生了重大的變化。西周統(tǒng)治者通過總結(jié)商紂王暴政亡國的教訓(xùn)，認識到“為政以德”的重要性，并用“德治”的理念改造夏、商傳統(tǒng)的“君權(quán)神授”的思想，建立起“以德配天”的指導(dǎo)思想。

“以德配天”中的天，指天命、天道，引申為自然規(guī)律。在西周統(tǒng)治者看來，上天選擇人間君主的標準，是“為政以德”。人間君主要想獲得上天的支持，首要條件是修養(yǎng)道德，以道德約束統(tǒng)治者的私欲。唯有“敬德”、“明德”的君主，才符合天命與天道的要求，才能獲得上天的保佑，求得王朝統(tǒng)治的長久。其認為，“天”或“上帝”不是哪一族獨有的神，而是天下各族所共有的神；“天命”屬于誰，就看誰有能使人民歸順的“德”。“德”的要求主要包括三個基本方面：敬天、敬宗、保民，也就是要求統(tǒng)治者恭行天命，尊崇天帝與祖宗的教誨，愛護天下的百姓，做有德有道之君。

“以德配天”思想是西周從神治到德治思想的重大轉(zhuǎn)折，是西周統(tǒng)治者逐漸擺脫神權(quán)思想控制，實施“以德治國”統(tǒng)治模式的重大轉(zhuǎn)折，是中國政治理念與政治法律思想的重大進步，并對后世產(chǎn)生了重大影響。

2．明德慎罰

西周初期統(tǒng)治者以殷紂濫施酷刑為鑒，確立了德治理念，并作為治國基本方針。進而提出了“明德慎罰”的法律思想，要求首先用“德教”(即道德教化)的辦法使人民臣服，在適用法律、實施刑罰時應(yīng)該寬緩、謹慎，而不應(yīng)一味用嚴刑峻法來迫使臣民服從。“明德慎罰”的具體要求可以歸納為“實施德教，用刑寬緩”，其中“實施德教”是前提，是第一位的。“明德慎罰”的目的就是為了達到一種和諧安定的境界，從而保持長治久安。

西周“明德慎罰”，是統(tǒng)治者的治國理念與法律指導(dǎo)思想。明德，指倡導(dǎo)本階級倫理道德并用“忠”、“孝”等道德觀念教化灌輸百姓，使社會成員的頭腦中形成預(yù)防犯罪的精神堤壩，有效地遏制犯罪。慎罰指在適用法律與實施刑罰時，保持克制與審慎。除不得不殺的重大罪犯外，一般都可以寬緩處理。西周“明德慎罰”思想，奠定了中華法系治國的基本理念。

(二)禮不下庶人，刑不上大夫

“禮不下庶人，刑不上大夫”是中國古代法律中一項重要的法律原則，源于《禮記·曲禮》，始于西周，作為一項法律原則，“禮不下庶人，刑不上大夫”所強調(diào)的是平民百姓與貴族官僚之間的不平等，強調(diào)官僚貴族的法律特權(quán)。

所謂“禮不下庶人”，說的是庶人以下“遽于事而不備物”，即忙于生產(chǎn)勞動，又不具備貴族的身份和禮所要求的物質(zhì)條件，因而不可能按各級貴族的各種禮儀行事。這些禮也不是為他們設(shè)立的，但這決不意味著庶人可以不受禮的約束。

所謂“刑不上大夫”，原指大夫以上貴族犯罪，在一定條件下可以獲得某些寬宥，在適用刑罰時享有某些特權(quán)，但這些禮遇決不等于大夫以上貴族可以不受刑罰制裁。在實際生活中，官僚貴族犯重罪同樣要加以懲罰，特別是對那些“犯上作亂”的貴族，更是嚴加懲處。

西周時期，“禮”與“刑”的關(guān)系密切，二者互為表里，相輔相成，共同構(gòu)成了西周奴隸制法制的完整體系。西周時期，“刑”是同“禮”相對應(yīng)的一個范疇，多指刑法和刑罰。“禮”與“刑”是西周法律體系的不可分割的兩個組成部分，共同構(gòu)成了當時完整的法律體系。其中，“禮”是一種積極的規(guī)范，即正面地、積極地規(guī)范人們，要求人們可以做什么，不可以做什么，應(yīng)該做什么，不應(yīng)該做什么。而“刑”則處于消極被動狀態(tài)，對于一切違背禮的行為進行處罰。凡是禮所禁止的，亦為刑所不容，二者相輔相成，即所謂“禮之所去，刑之所缺”。

(三)五刑

五刑有奴隸制五刑和封建制五刑之分。奴隸制五刑，即黥(墨)、劓、刖、宮、大辟。墨刑是在罪犯面部或額上刻辭后涂以墨；劓刑是割鼻；刖刑即斷足；宮刑即男子割去生殖器，女子幽閉的刑罰；大辟即死刑。商朝時的奴隸制五刑為墨、劓、臏、宮、大辟，其中臏刑為剔去膝蓋骨。至西周時期，奴隸制五刑變更為黥(墨)、劓、刖、宮、大辟，主要是將原有的臏刑更改為刖(剮)刑。奴隸制五刑中前四種為肉刑，大辟為死刑。死刑的執(zhí)行方式較多，有斬(腰斬)、殺(殺頭)、焚(焚燒致死)、膊(將人肢解后暴曬棄尸)、辜(先殺后肢解)、踣(在公眾場合殺死后陳尸三日)。

進入封建社會后，奴隸制肉刑開始逐漸被廢除，從漢初的文景帝廢除肉刑開始，以自由刑為主的封建五刑產(chǎn)生了，封建五刑分別為笞、杖、徒、流、死，最初在隋《開皇律》中作為刑罰體系得以體現(xiàn)，隨后由唐朝律疏(《武德律》、《永徽律》、《唐律疏議》)進一步完善，標志著中國刑罰制度的重大進步。