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核心提示：西平公司從某銀行貸款1200萬元，以自有房產設定抵押，并辦理了抵押登記。經書面協(xié)議，華能公司以其價值200萬元的現(xiàn)有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品為西平公司的貸款設定抵押，沒有辦理抵押登記。

【案情】

西平公司從某銀行貸款1200萬元，以自有房產設定抵押，并辦理了抵押登記。經書面協(xié)議，華能公司以其價值200萬元的現(xiàn)有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品為西平公司的貸款設定抵押，沒有辦理抵押登記。后西平公司屆期無力清償貸款，某銀行欲行使抵押權。

某銀行是否必須先實現(xiàn)西平公司的房產的抵押權，后實現(xiàn)華能公司的現(xiàn)有的及將有的生產設備等動產的抵押權？為什么？

【分歧】

觀點一：不是必須先實現(xiàn)西平公司的房產的抵押權。因為西平公司房產抵押與華能公司現(xiàn)有的及將有的生產設備等動產的抵押沒有明確約定抵押份額，屬于連帶抵押。抵押權人（即銀行）可以選擇就任一財產實現(xiàn)抵押權。

觀點二：應當先實現(xiàn)西平公司的房產的抵押權。因為被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現(xiàn)債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權。

【評析】

筆者贊同觀點二。本案例主要涉及的是《擔保法》第十八、十九條,《物權法》第一百七十六、一百七十八、一百八十一、一百八十九條的規(guī)定。特別是《物權法》第一百七十六條和《擔保法》第十八、十九條的對比。

債務人西平公司向銀行提供的為不動產抵押，經過抵押登記后，銀行對房產的抵押權成立并生效。擔保人華能公司向銀行提供的為動產浮動抵押，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。西平公司、華能公司的抵押都成立生效。

對銀行擔保的債權既有債務人西平公司的不動產抵押，又有擔保人華能公司的動產抵押，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，銀行實現(xiàn)抵押權是否有先后順序了？關鍵就要看對《物權法》第一百七十六條的解讀。

《物權法》第一百七十六條規(guī)定：“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現(xiàn)債權。”這是尊重當事人事前的意思自治。如果擔保合同中已經約定擔保人承擔責任的順序，那么債權人應當受到該約定的順序的約束。

“沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權。”這限制了債權人的選擇權，債權人只能先行使擔保物權以維護自己的債權利益，而后在不能完全受償?shù)挠囝~范圍內，才可以向保證人主張保證利益。因為，如果債權人先行使人的擔保，保證人在履行保證責任后，還需要向最終的還債義務人進行追索。如果擔保物權人先行使物的擔保，就可以避免保證人日后再向債務人行使追索權的煩瑣，減少實現(xiàn)的成本和費用。而且，在債務人自己提供物的擔保的情況下，要求保證人先承擔保證責任，對保證人也是不公平的。

“第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現(xiàn)債權，也可以要求保證人承擔保證責任。”即同一債權既有第三人物的擔保又有其他第三人的人保時，債權人享有選擇權。第三人物保人與保證人都處于擔保人的平等地位，都不是還債的最終義務人，債務人才是最終義務人。因此，債權人無論是先實現(xiàn)物的擔保還是先實現(xiàn)人的擔保，物的擔保人或者保證人都存在向債務人追索的問題。為保障債權人的債權得以充分實現(xiàn)，法律應當尊重債權人的意愿，允許擔保權人在這種情況下享有選擇權。在這個意義上，這個規(guī)定也和《擔保法解釋》第三十八條第一款的精神完全一致。

“提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。”規(guī)定了擔保人的追償權，即不論第三人為人保還是物保，追償都指向債務人，債務人為一切責任的最終承擔人。

對同一債權，出現(xiàn)債務人和第三人均提供了物的擔保，或出現(xiàn)債務人提供了物的擔保和第三人提供人的擔保的情形，在這種情況下，是否要求債權人先行使債務人的物的擔保?無論是從公平的角度，還是從防止日后追索權的繁瑣，節(jié)約成本的角度看，債權人都應當先行使債務人提供的物的擔保，再行使第三人提供的物的擔保，否則保證人可以有抗辯權。

《擔保法》第十八條的規(guī)定：“當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。”第十九條規(guī)定：“當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。”

相對于《擔保法》第十八條，《物權法》第一百七十六條為其特殊規(guī)定，且《物權法》第一百七十八條規(guī)定擔保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法。所以本案例應適用《物權法》之規(guī)定，某銀行應先實現(xiàn)西平公司的房產的抵押權，后實現(xiàn)華能公司的現(xiàn)有的及將有的生產設備等動產的抵押權。

綜上所述，第二種觀點無疑是正確的。