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核心提示：西平公司從某銀行貸款1200萬元，以自有房產(chǎn)設(shè)定抵押，并辦理了抵押登記。經(jīng)書面協(xié)議，華能公司以其價值200萬元的現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品為西平公司的貸款設(shè)定抵押，沒有辦理抵押登記。

【案情】

西平公司從某銀行貸款1200萬元，以自有房產(chǎn)設(shè)定抵押，并辦理了抵押登記。經(jīng)書面協(xié)議，華能公司以其價值200萬元的現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品為西平公司的貸款設(shè)定抵押，沒有辦理抵押登記。后西平公司屆期無力清償貸款，某銀行欲行使抵押權(quán)。

某銀行是否必須先實現(xiàn)西平公司的房產(chǎn)的抵押權(quán)，后實現(xiàn)華能公司的現(xiàn)有的及將有的生產(chǎn)設(shè)備等動產(chǎn)的抵押權(quán)？為什么？

【分歧】

觀點一：不是必須先實現(xiàn)西平公司的房產(chǎn)的抵押權(quán)。因為西平公司房產(chǎn)抵押與華能公司現(xiàn)有的及將有的生產(chǎn)設(shè)備等動產(chǎn)的抵押沒有明確約定抵押份額，屬于連帶抵押。抵押權(quán)人（即銀行）可以選擇就任一財產(chǎn)實現(xiàn)抵押權(quán)。

觀點二：應(yīng)當(dāng)先實現(xiàn)西平公司的房產(chǎn)的抵押權(quán)。因為被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)。

【評析】

筆者贊同觀點二。本案例主要涉及的是《擔(dān)保法》第十八、十九條,《物權(quán)法》第一百七十六、一百七十八、一百八十一、一百八十九條的規(guī)定。特別是《物權(quán)法》第一百七十六條和《擔(dān)保法》第十八、十九條的對比。

債務(wù)人西平公司向銀行提供的為不動產(chǎn)抵押，經(jīng)過抵押登記后，銀行對房產(chǎn)的抵押權(quán)成立并生效。擔(dān)保人華能公司向銀行提供的為動產(chǎn)浮動抵押，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。西平公司、華能公司的抵押都成立生效。

對銀行擔(dān)保的債權(quán)既有債務(wù)人西平公司的不動產(chǎn)抵押，又有擔(dān)保人華能公司的動產(chǎn)抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，銀行實現(xiàn)抵押權(quán)是否有先后順序了？關(guān)鍵就要看對《物權(quán)法》第一百七十六條的解讀。

《物權(quán)法》第一百七十六條規(guī)定：“被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實現(xiàn)債權(quán)。”這是尊重當(dāng)事人事前的意思自治。如果擔(dān)保合同中已經(jīng)約定擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任的順序，那么債權(quán)人應(yīng)當(dāng)受到該約定的順序的約束。

“沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)。”這限制了債權(quán)人的選擇權(quán)，債權(quán)人只能先行使擔(dān)保物權(quán)以維護自己的債權(quán)利益，而后在不能完全受償?shù)挠囝~范圍內(nèi)，才可以向保證人主張保證利益。因為，如果債權(quán)人先行使人的擔(dān)保，保證人在履行保證責(zé)任后，還需要向最終的還債義務(wù)人進行追索。如果擔(dān)保物權(quán)人先行使物的擔(dān)保，就可以避免保證人日后再向債務(wù)人行使追索權(quán)的煩瑣，減少實現(xiàn)的成本和費用。而且，在債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的情況下，要求保證人先承擔(dān)保證責(zé)任，對保證人也是不公平的。

“第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。”即同一債權(quán)既有第三人物的擔(dān)保又有其他第三人的人保時，債權(quán)人享有選擇權(quán)。第三人物保人與保證人都處于擔(dān)保人的平等地位，都不是還債的最終義務(wù)人，債務(wù)人才是最終義務(wù)人。因此，債權(quán)人無論是先實現(xiàn)物的擔(dān)保還是先實現(xiàn)人的擔(dān)保，物的擔(dān)保人或者保證人都存在向債務(wù)人追索的問題。為保障債權(quán)人的債權(quán)得以充分實現(xiàn)，法律應(yīng)當(dāng)尊重債權(quán)人的意愿，允許擔(dān)保權(quán)人在這種情況下享有選擇權(quán)。在這個意義上，這個規(guī)定也和《擔(dān)保法解釋》第三十八條第一款的精神完全一致。

“提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。”規(guī)定了擔(dān)保人的追償權(quán)，即不論第三人為人保還是物保，追償都指向債務(wù)人，債務(wù)人為一切責(zé)任的最終承擔(dān)人。

對同一債權(quán)，出現(xiàn)債務(wù)人和第三人均提供了物的擔(dān)保，或出現(xiàn)債務(wù)人提供了物的擔(dān)保和第三人提供人的擔(dān)保的情形，在這種情況下，是否要求債權(quán)人先行使債務(wù)人的物的擔(dān)保?無論是從公平的角度，還是從防止日后追索權(quán)的繁瑣，節(jié)約成本的角度看，債權(quán)人都應(yīng)當(dāng)先行使債務(wù)人提供的物的擔(dān)保，再行使第三人提供的物的擔(dān)保，否則保證人可以有抗辯權(quán)。

《擔(dān)保法》第十八條的規(guī)定：“當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。”第十九條規(guī)定：“當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。”

相對于《擔(dān)保法》第十八條，《物權(quán)法》第一百七十六條為其特殊規(guī)定，且《物權(quán)法》第一百七十八條規(guī)定擔(dān)保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法。所以本案例應(yīng)適用《物權(quán)法》之規(guī)定，某銀行應(yīng)先實現(xiàn)西平公司的房產(chǎn)的抵押權(quán)，后實現(xiàn)華能公司的現(xiàn)有的及將有的生產(chǎn)設(shè)備等動產(chǎn)的抵押權(quán)。

綜上所述，第二種觀點無疑是正確的。